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【不動産登記法Ⅱ】質問＆回答
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期待に応える熊倉の明晰回答 【不動産登記法Ⅱ】質問＆回答 |
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上記の事例で，Ｘの抵当権の効力を不動産全部に及ぼすために，実体上，ＸとＡとの間で，抵当権のついていない残余の部分について抵当権の追加設定契約が締結されているが，登記手続上は抵当権追加設定登記ではなく，不動産登記法66条の抵当権変更登記をしなければならない（Ｓ28.4.6 第556号）』とされています。 一方，不動産登記法Ⅱ各論①の349頁によると，『例えば，Ａ所有の不動産について，Ｂが順位3番と順位5番で持分取得の登記をした場合であれば，Ｂの持分の一部，順位3番の持分につき抵当権の設定登記をすることも可能であり，この場合，登記の目的は《Ｂ持分一部（順位3番で登記した持分）抵当権設定》とし，順位3番の持分取得の際の登記識別情報を提供して登記を申請することとなる（Ｓ58.4.4 第225号）』とされています。 一見すると，この『Ｓ28.4.6 第556号』と『Ｓ58.4.4 第2252号』は矛盾するようにも思われますが，両者の関係はどうなっているのでしょうか？ 以前通学部に通っていた時から，この両者の関係につき疑問を抱いており，当時，その学校の担当講師に訊いたところ，『そういうことは考えなくてもよい。ただ，そのまま憶えればよい』と言われましたが，納得がいきませんでした。ご教示ください。 |
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この点については，登記先例上，二つの取扱いがあります。 １．一つは，共有持分権者がその持分に抵当権を設定し，その登記をした後に，残余の持分すべてを取得して単独所有者となり，その新たに取得した持分についても同一の債権を担保するための抵当権を設定して，その登記をする場合には，前の抵当権の効力をその不動産の全部に及ぼす旨の『抵当権変更の登記』をすべきであるとするものです（昭和28年4月6日付け民甲第556号民事局長回答）。 ２．もう一つは，同一名義人について数個の持分取得の登記がある場合には，各個の持分取得の登記を対象として『抵当権設定の登記』をすることができることとされた（昭和58年4月4日付け民三第2252号民事局長通達）ことにともない，新たに取得した持分について新たに『抵当権設定の登記』をすべきであるとするものです。 二、28年先例と58年先例の関係 そこで，この二つの取扱いの関係が問題になります。 １．まず，次のような考え方があります。すなわち，昭和28年回答の抵当権変更の登記によるとする取扱いは，登記実務上，『所有権の一部又は共有持分の一部』に対しては，その対象の独立性及び特定性の観点から，抵当権設定の登記を申請することができないとされていた当時において，実体的に所有権の一部に抵当権が設定された場合にこれを登記簿に反映するためには，『抵当権設定の登記の方法』を採ることができなかったために，『抵当権の効力を所有権全部に及ぼす旨の変更の登記の方法』によることとしたものです。したがって，昭和58年の通達によって各個の持分取得の登記に係る持分に対し抵当権設定の登記ができることとされた以降は，その射程範囲にある事例については，新たに取得した持分に対する抵当権設定の登記によるべきであって，昭和28年の回答による抵当権変更の登記はすることができないとする考え方があり得ます（登記研究624号133頁）。 ２．しかしながら，一般的には，昭和58年通達は昭和28年回答を否定する趣旨のものではないと解されています。すなわち，一般的には，この二つの先例は両立し得ると考えられています。それでは，この二つの先例の趣旨をどのようにとらえたら，この二つの先例は両立し得ると考えることができるのでしょうか。 三、先例解説総覧の意義・重要性 ある先例の内容・趣旨を正確に理解するためには，不動産登記先例解説総覧を見なければなりません。この先例解説総覧は，当該先例を出した者が直接『この先例の趣旨はこのようなものである』と解説したものではなく，当該先例を出した者以外の登記法の研究者（優秀な登記官）が，当該先例が出された後，『この先例の趣旨はこのようなものであろう』と推測する形で書かれたものですが，おそらく，その推測は98％くらいは当たっていると思われます。講師の中には，「こんなものは見たこともない」という人もいますが，この先例解説総覧は，具体的事例を掲げて書いてありますので，当該先例のもつ意味がよくわかります。ただ，受験生がこの先例解説総覧を見ている余裕もなく，また，見る必要性もありません。 四、抵当権の客体の独立性・特定性の必要性・重要性 抵当権は，債務者が弁済期に弁済しない場合に，抵当権を設定した『もの（物及び権利）』を競売し，その競売代金から優先弁済を受けることができるという点に特質があります。したがって，抵当権を設定できる『もの（物及び権利）』は，『独立性及び特定性』を有するものでなければなりません。『独立性及び特定性』がなければ，そのものを競売して，その競売代金から優先弁済を受けるということができないからです。 五、以上を前提として昭和28年の先例及び昭和58年の先例のもつ意味について検討します。 １．昭和28年の先例の趣旨 昭和28年の先例の事例は，Ａ・Ｂ共有の不動産について，Ａの持分（２分の１）上にＸを抵当権者とする抵当権の設定登記をした後，ＡがＢの持分（２分の１）を取得して『単独の所有者』となったことにその特質があります。そして，Ａ単有となった時点で，実体法上，『持分という観念は存在しなくなり』，Ｘの抵当権は『所有権の一部』に設定された状態にあることになります。たとえば，登記記録上，甲区参番でＢからＡに対して『Ｂ持分全部移転の記録』が残っており，形式的に考えれば，その部分は独立性及び特定性がありますが，Ａ単有となった後の現時点において考えると，その登記記録は，『ある意味では，実体を伴わない虚偽・無効な登記となり，独立性及び特定性がないもの』と考えたものと思われます（この点については，誰もふみ込んで書いている人はいません）。したがって，実体は，抵当権のついていない残余の部分についての抵当権の追加設定であっても，『所有権の一部』に対する抵当権設定登記が認められませんので（昭和35.6.1 第1340号），登記手続的には，不動産登記法66条の『抵当権の変更登記』をしなければならないと考えたものと思われます。 ２．昭和58年の先例の趣旨 昭和58年の先例の事例は，『旧区分所有法下での専有部分と敷地利用権の取引に関する特殊なものであり，その部分につき抵当権設定登記を認める必要があった事例』です。しかし，現在では，その区分所有法も改正され，この照会の事例については，既に立法的に解決されています。その後，この昭和58年の先例が一人歩きしており，昭和58年の先例の適用の限界が問題となっているわけです。 しかし，昭和58年の先例の趣旨は現在でもいきていると思われます。昭和58年の先例は，『抵当権設定の登記及び持分移転の登記』に関するものであり，このうち抵当権設定の登記に関する部分は，①同一名義人が数回に分けて各別の登記により持分を取得している場合には，その登記に係るそれぞれの持分につき抵当権設定の登記を申請することができる。そして，②この場合における登記の目的の記載は『何某持分一部（順位何番で登記した持分）の抵当権設定（又は移転）』の振合いによるものとし，順位何番の持分取得の際の登記識別情報を提供して登記を申請する』とするものです。 そして，昭和58年の先例の特質は，現時点においても，『当該不動産は共有関係にある』ということです。共有関係にありますので，実体法上，『持分という観念』が現存しているわけです（この点が昭和28年の先例とは本質的に異なります）。したがって，先の事例におけるＢが順位３番と順位５番でそれぞれ，５分の１ずつ取得したのであれば，結局，Ａが５分の３，Ｂが５分の２の持分を有することになり，当該不動産は，現時点でも共有関係にあり，『持分という観念』が現存しておりますので，Ｂの順位３番の持分取得登記（所有権一部移転登記）と順位５番の持分取得登記（Ａ持分一部移転登記）はまさに実体をともった有効な登記となりますので，それぞれ『独立性及び特定性』があり，Ｂが順位３番で取得した持分につき抵当権を設定し，その登記をすることができるものとしたと思われます。 このようにして，昭和58年の先例が適用できる事例は，抵当権を設定する時点において共有不動産である場合（持分という観念が現存する場合）に限られます。 ところが，模擬試験等においては，ＡからＢが４回に分けて，４分の１ずつその持分を譲り受け，『Ｂ単有となった事例』についても，昭和58年の先例を適用して，『抵当権設定の登記』をすべきであるとの解説がなされているものも一部あります。しかし，このような解説は，昭和58年の先例によって，昭和28年の先例が変更されたという少数説を採らない限り，妥当ではないと思われます。 六、結論 以上のように，昭和28年の先例は，共有状態にあったものが単有になった場合についての取扱いであり，昭和58年の先例は，現時点においても『共有状態にあるもの』についての取扱いであるととらえれば，両先例は矛盾することもなく，両立し得ると思われます。 ただ，この二つの先例については，専門家の間でも，『よくわからない』といわれており，皆，突っ込んでは書かないことにしているテーマです。 この質問は，『待ってました』と言わんばかりに，受講お申込み後直ちに寄せられたものですが，このようなことにつき疑問を抱くこと自体が，○○様のレベルの高さを表しております。かなりよく勉強している証拠です。○○様は，不動産登記法に関しては，もう一歩で合格できる実力を有しているか，あるいは既に合格者（毎年約900人）以上の実力を有していると思われます。 |
他の方からも，同じ趣旨のご質問を頂戴しました。世の受験生方の悩みのツボなのでしょう。これまで解明されなかったことを鮮明にお答えいただき，すっきりなさった受験生は多いことでしょう。・・・私も嬉しいです。
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北風に緑あざやか畑の子・・・駄作